A COBRANÇA ILEGAL DE ICMS SOBRE A TUSD E TUST

Por Yana Salib. Em 04 de janeiro de 2017.

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Alguns consumidores de energia elétrica podem notar que em sua fatura de energia elétrica existe a cobrança de ICMS sobre a energia consumida, mas também existe a incidência de ICMS sobre o “Consumo Uso Sistema (KWh) – TUSD”.

Nesses termos, o Estado está repassando ao consumidor o ônus pelo recolhimento do ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica das unidades consumidoras e a Tarifa pelo Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica de forma indevida, visto que é vedado o repasse de cobrança de ICMS sobre rubricas que não sejam aquelas referentes à energia elétrica efetivamente consumida.

Saliente-se que o consumidor somente pode ser responsabilizado pelo recolhimento do ICMS referente à energia efetivamente consumida.

De se registrar que o imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços tem por base de cálculo o valor da operação relativa à circulação da mercadoria ou o preço do respectivo serviço prestado, nos termos do art. 2º do Decreto-Lei nº 406/68:

Art. 2º - A base de cálculo do imposto é:

I - O valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria;

II - Na falta do valor a que se refere o inciso anterior o preço corrente da mercadoria, ou sua similar, no mercado atacadista da praça do remetente;

III - Na falta do valor e na impossibilidade de determinar o preço aludido no inciso anterior: (...).

Nota-se que a Tarifa pelo Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) não é paga pelo consumo de energia elétrica, mas pela disponibilização das redes de transmissão de energia. Não se pode admitir que referida tarifa seja incluída na base de cálculo do ICMS, uma vez que estes não se identificam com o conceito de mercadorias ou de serviços.

Por importante, cita-se os Enunciados ns. 166 e 391 da Súmula do STJ:

166 - Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

391 - O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. 

Importante salientar ainda o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. 1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. Precedentes. 3. A Súmula 166/STJ reconhece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1359399 MG 2012/0269472-0, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 11/06/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/06/2013)

Assim, denota-se que é ilegal e inconstitucional a cobrança de ICMS sobre a TUSD/TUST dos consumidores, visto que estes somente devem efetuar tal pagamento referente à energia efetivamente consumida.

Por tais motivos, os consumidores que identificarem tal cobrança indevida em suas faturas de energia elétrica, podem ingressar com ação judicial visando que tal cobrança abusiva cesse, bem como buscar a restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos.

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